Quem recebe adicional de insalubridade ou periculosidade tem direito à aposentadoria especial?

Publicado originalmente

Por Waldemar Ramos

Muitos segurados do INSS e trabalhadores vinculados à CLT entendem de forma generalizada que a percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade garante o acesso ao benefício de aposentadoria especial. Nesse texto abordamos esse tema e esclarecemos as dúvidas mais recorrentes.

Os adicionais de periculosidade e insalubridade são direitos trabalhistas, mais precisamente indicados pelo artigo 195 da Consolidação das leis trabalhistas (CLT), que não se vinculam automaticamente ao regime previdenciário de aposentadoria.

A aposentadoria especial é benefício concedido pelo INSS (órgão previdenciário e não trabalhista), que requer prova concreta da situação de periculosidade ou insalubridade do trabalhador, conforme regime jurídico diferente daquele que concede os adicionais trabalhistas.

O contrário também ocorre. Pode acontecer de trabalhadores que nunca receberam adicional de insalubridade ou periculosidade serem titulares do direito de aposentadoria especial no âmbito Previdenciário.

Desta forma, não há concessão automática de aposentadoria especial em razão do recebimento de adicionais trabalhistas. Pode esse, contudo, representar um indício importante para a formação documental e cumprimento das exigências para a aposentadoria junto ao INSS.

Como identificar a insalubridade e a periculosidade?

Periculosidade e insalubridade são situações distintas:

– Periculosidade: São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (artigo 193, CLT);

– Insalubridade: exposição a agentes nocivos à saúde, acima dos limites legais tolerados, desde que reconhecida por lista do Ministério do Trabalho.

Esses conceitos são juridicamente fixados como direito do trabalhador em face do empregador, incidindo adicionais diretamente sobre sua remuneração – 40, 20 e 10% conforme o grau de insalubridade ou 30% de adicional de periculosidade (artigos 192 e 193 da CLT).

Como mencionado, contudo, receber o adicional não gera direito automático ao reconhecimento de aposentadoria especial, pois é essencial que o segurado traga elementos que comprovem ajuste à legislação previdenciária (ele deve preencher uma das categorias que representem risco à saúde conforme o anexo IV do decreto 3.048/99).

Para tanto, o Perfil profissiográfico previdenciário (PPP) deve ser suficiente e específico quanto às funções nocivas exercidas pelo segurado. A prova insuficiente ou inexistente deve ser suprida por prova pericial (se houver processo judicial) ou mediante justificativa administrativa com colhimento de depoimentos e provas (artigo 108 da lei 8.213/91).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. PROVA DA EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. ÁLCALIS CÁUSTICOS. INFORMAÇÃO GENÉRICA NO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO. LAUDO PERICIAL REALIZADO EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. AUSÊNCIA DE INSALUBRIDADE. 13. A informação genérica no perfil profissiográfico previdenciário (PPP) acerca da exposição aos agentes químicos álcalis cáusticos, nas funções de analista de laboratório e laboratorista, não é suficiente para caracterizar a especialidade, pois somente o contato com algumas substâncias corrosivas é considerado prejudicial à saúde do trabalhador, a exemplo do cimento, que contém óxido de cálcio. Além disso, o laudo pericial efetuado nos autos de reclamatória trabalhista concluiu que, no exercício de atividade assemelhada, em período anterior, o autor não estava exposto a agente químico ou biológico que caracterizasse a insalubridade.

14. O autor não estava exposto a nível de ruído superior ao limite de tolerância de 85 dB, estabelecido no Decreto n.º 3.048/1999, com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003. A umidade não é considerada agente agressivo à saúde no atual regulamento. 15. Conquanto o PPP seja preenchido de forma unilateral pelo empregador, cabe à parte autora requerer a produção de prova pericial, caso esse documento não ampare suas alegações. Uma vez que o autor não postulou a apreciação do agravo retido, fica preclusa a possibilidade de reabrir a instrução probatória. (TRF4, AC 5000515-79.2012.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 18/07/2018)

Como se observa, somente o regulamento previdenciário (em alguns casos com suprimento pela decisão judicial) pode estabelecer quais agentes agressivos (qualitativo) e em que medida (quantitativo), beneficiarão o trabalhador em relação à aposentadoria especial.

Eventuais negativas do INSS ou o conflito de leis no tempo recomendam a contratação de um advogado especialista: todo o período de atividade do trabalhador até 28.4.1995, por exemplo, é admitido como tempo especial em razão de categoria profissional ou decorrente de ocupação, independentemente da real situação do trabalhador prestigiado pela categoria.

Posso receber adicional por insalubridade e periculosidade ao mesmo tempo se aposentar e continuar laborando?

O TST (Tribunal Superior do Trabalho) decidiu, no ano de 2019, em ocasião do julgamento do processo IRR-239-55.2011.5.02.0319, que o trabalhador que se submeta tanto a trabalho perigoso quanto insalubre, não poderá acumular os dois adicionais, devendo optar pelo mais favorável.

Acompanhe algumas súmulas importantes sobre a matéria:

Súmula nº 448 do TST

I – Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15 da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo urbano.

Súmula nº 453 do TST

O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas.

Em relação à permanência no trabalho, pelo aposentado especial, o STJ (Superior Tribunal de Justiça) emitiu a tese em repercussão geral (tema 709) decidindo ser “constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.”

Desde, portanto, que não se trate de atividade profissional insalubre ou perigosa, o aposentado em regime especial pode continuar trabalhando.

O segurado que recebe aposentadoria especial tem direito ao adicional de 25% por assistência permanente de terceiros?

Provavelmente muito em breve, o Supremo Tribunal Federal irá julgar a constitucionalidade do adicional de 25% por assistência permanente de terceiros para todas as aposentadorias (tema de julgamento 1095). Segundo a sistemática de julgamento adotada (recursos repetitivos), a decisão firmada vinculará o Poder Judiciário de todo o país.

Em termos de literalidade, a legislação previdenciária admite esse auxílio ao aposentado por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), de acordo com o artigo 45 da lei 8213/91.

O INSS argumenta contra a extensão do auxílio aos demais tipos de aposentadoria, defendendo que o princípio da igualdade não deve ser aplicado nesse caso, pois a incapacidade permanente seria a própria razão de existir dessa aposentadoria, ao contrário das demais, cuja eventual incapacidade aparecerá depois da concessão do benefício.

A jurisprudência nacional já admitiu, em diversos casos, o auxílio de 25% para aposentados especiais, reconhecendo a característica assistencialista da vantagem, sobretudo diante do tema 982, do STJ (Superior Tribunal de Justiça), com a seguinte tese: “desde que comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria.”

Resta-nos, agora, acompanhar os desdobramentos do tema de julgamento número 1.095 pelo STF (Supremo tribunal federal).

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