Publicado originalmente

Por Caroline Gomes de Moura

É inquestionável a crescente participação da Administração Pública, direta e indireta, em procedimentos arbitrais. A despeito de se ter conhecimento de sua atuação em arbitragens desde a época imperial, muitas foram as suas regulamentações até se alcançar a norma expressa que vigora hoje e que, certamente, foi essencial para a intensificação do uso do instituto pelos entes públicos.

Isso porque a r 2015, introduziu o §1º, no artigo 1º da Lei de Arbitragem, estipulando que “[a] administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Com isso, quaisquer dúvidas que poderiam existir sobre a possibilidade de participação da Administração em procedimentos arbitrais foram superadas, o que contribuiu para o aumento da sua adoção.

Em termos exatos, esse aumento fez com que o número de arbitragens com envolvimento da Administração Pública saltasse de 25 em 2018 para 75 em 2019. Representando neste ano a participação do poder público em 17% de todos os processos de arbitragem iniciados em sete das oito principais câmaras do país [1].

Nesse contexto, observando a dinâmica de funcionamento dos procedimentos com a Administração Pública, entende-se importante debater certas questões em aberto que possuem fundamental importância para o contínuo crescimento e consolidação do instituto, como a eficácia dos procedimentos arbitrais quando o particular se sagra vencedor da disputa.

Por imposição constitucional, “[o]s pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios” [2]. Com isso, a primeira impressão que se revela é de que existindo uma sentença condenatória judicial perante o ente público, deveria o particular se submeter ao regime dos precatórios para obtenção de seu pagamento.

Sabendo da morosidade da famosa fila dos precatórios, questiona-se se ela seria verdadeiramente compatível com o instituto da arbitragem que tem a eficácia do procedimento e a garantia de sua celeridade como uma de suas principais premissas.

Sentenças arbitrais e precatórios judiciais
Os precatórios são, em palavras diretas, uma forma de efetivação da responsabilidade do Estado, originada por uma sentença condenatória. É um mecanismo para efetivar o cumprimento pelo Estado de sua condenação.

Primeiramente, nota-se que esse regime se aplica às pessoas de Direito Público que seriam, originalmente, as autarquias e fundações públicas. Ocorre que ao interpretar a razão de ser da regra da impenhorabilidade, as cortes superiores entenderam que, desde que haja a prestação de um serviço público e que este ocorra em caráter de monopólio, deve-se aplicar o regime de precatórios.

Assim decidiu o Supremo no Recurso Extraordinário nº 220.906, julgado em 16/11/2000, analisando situação referente a uma empresa pública [3] e, mais recentemente, na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 556, julgada em 14/2/2020, nesse caso decidindo sobre sociedade de economia mista [4].

Nessa feita, a conclusão preliminar que se alcança é que o regime de precatórios incidirá para todos os casos em que o ente da Administração Pública corresponda a autarquia, fundação pública ou empresa privada ou sociedade de economia mista, sendo que, no caso dessas duas últimas, exerça um serviço público em regime de exclusividade por determinação legal.

Outro ponto de atenção se encontra no próprio artigo 100, da Constituição, que menciona serem os pagamentos que originarão os precatórios decorrentes de “sentença judiciária”. Pois bem, a esse respeito há quem defenda que, apesar de o tribunal arbitral possuir jurisdição integral sobre o litígio em análise e sua sentença constituir título executivo judicial, os árbitros não integram o Poder Judiciário e, portanto, a sentença deles proveniente não poderia ser considerada uma sentença judiciária, como mencionado no referido artigo constitucional [5].

Segundo esse entendimento, por não incorrem as sentenças arbitrais ao regime de precatórios, caberia à Administração Pública o seu pagamento voluntário. Nesse caso, por não se enquadrarem na determinação constitucional, isso não poderia ser considerado como um privilégio aos procedimentos arbitrais, pois tratar-se-ia apenas de aplicar a norma correta [6].

Essa não é, contudo uma posição pacificada. Leonardo Carneiro da Cunha e Leonardo Lício do Couto, por exemplo, defendem que afastar a imposição do artigo 100 seria um mero formalismo e que, portanto, a sentença arbitral que imponha uma condenação pecuniária ao poder público deve seguir a sistemática do precatório ou do RPV. Caso contrário, na defesa de conceitos restritos de cada termo, constituir-se-ia uma burla ao sistema de pagamento previsto na Constituição, criando uma “casta privilegiada” de credores do poder público, violando, assim, os princípios da isonomia, da impessoalidade e da moralidade [7].

Apresentados esses posicionamentos, observa-se que ainda não há um entendimento consolidado a respeito do tema. De toda forma, nota-se que nas oportunidades em que o Judiciário analisou a questão, esse ponto específico sobre o cabimento de regime de precatórios a sentenças arbitrais não foi controvertido [8]. O que revela uma tendência ao posicionamento de que é possível a utilização do regime de precatórios para arbitragens.

A questão principal nos parece ser se a despeito desse regime poderiam ser utilizados outros mecanismos. Isso posto, passa-se a análise dessas possíveis alternativas para escapar do buraco negro dos precatórios, tendo em vista que não parece haver consenso a respeito da existência de uma obrigação constitucional exclusiva do regime de precatórios.

Alternativas de escape
Pautando-se pela inexistência de norma constitucional que determina a exclusividade do regime de precatórios para as sentenças arbitrais, passa-se a apresentar cinco possíveis alternativas levantadas, para além do simples cumprimento espontâneo da sentença pelo poder público — que não nos parece tão factível.

A primeira alternativa refere-se ao caminho orçamentário que se aplicaria tanto a sentenças judiciais quanto arbitrais. Esse caminho se funda em dois principais pilares: a análise da dinâmica da contratação que originou aquele título executivo judicial e a dinâmica do precatório em si.

Pois bem, a dinâmica da contratação é relevante, pois por determinação do artigo 58 e seguintes da Lei nº 4.320, que regula as normas gerais de direito financeiro, para toda contratação pública é necessário o empenho prévio da despesa. O empenho da despesa seria justamente o ato que cria a obrigação do Estado de pagamento pendente, de forma que esse valor passe a ser considerado nas leis orçamentárias dos exercícios seguintes daquele ente.

Ou seja, mesmo o pagamento estando condicionado ao evento da liquidação, que é quando aquele direito em questão será verificado para se consumar o pagamento, esse valor já precisará de estar previsto nas leis orçamentárias do ente responsável, justamente por uma maior organização da Administração Pública.

Esclarecida essa lógica, não faria sentido pela razão de ser da dinâmica do precatório, que eventual condenação proveniente desses contratos que tenham sido empenhados, sejam submetidos à nova fila para que seus valores tenham previsão no orçamento do ente responsável pelo pagamento.

Ocorre que a despeito da clara previsão legal, reconhece-se que alguma vezes o empenho não é realizado da forma devida, ou o é de forma incompleta, prevendo apenas a despesa no exercício seguinte, mesmo nos casos de cumprimento de execução continuada. Nesses cenários, inexistindo empenho prévio, ou sendo o valor da condenação superior ao seu montante, esta saída não seria aplicável.

Outra forma possível de evitar os precatórios seria por meio da execução de ativos da Fazenda Pública no estrangeiro. Pela própria natureza dessa alternativa, observa-se que ela teria o seu escopo limitado, possivelmente, a condenações em face da União, pois dificilmente outro ente federado possuiria ativos no exterior.

De toda forma, para o prosseguimento dessa possibilidade, seria preciso antes esclarecer algumas questões práticas relacionadas à medida. Primeiramente, seria necessário levantar em quais países o ente federado possui ativos. Seria o caso, por exemplo, de uma aeronave, automóveis ou mesmo imóveis em nome do Estado.

Listados esses países, será preciso, então, analisar o que dispõe suas normas processuais a respeito da execução de títulos estrangeiros. Especificamente será preciso apurar se a existência de ativos do executado no país é elemento de conexão para atrair a competência de seu território para a execução da medida.

Sendo positivas essas duas respostas, será necessário então uma análise do bem que se deseja executar em si. Isso porque esses bens no exterior não podem estar relacionados diretamente com a representação consular ou diplomática, dada a imunidade diplomática [9].

Diante dessas considerações, apesar de teoricamente ser possível a execução de ativo no estrangeiro, a impressão que nos parece é de que dificilmente ela ocorrerá na prática pela dificuldade de se encontrar bens que atendam a todos esses requisitos acima dispostos.

Uma terceira via, e essa, sim, mais prática e recorrentemente utilizada, é a cessão dos créditos detidos contra a Fazenda Pública. Essa alternativa não apresenta muitas controvérsias, pois possui previsão no próprio artigo 100, §13, da Constituição.

Nesse caso, a cessão funcionará da mesma forma que ocorre com entes privados, vide regulação no artigo 286 do Código Civil. Basicamente, a única restrição que se impõe é que a cessão só surtirá efeitos, após comunicação expressa, mas não é necessário qualquer autorização específica.

Na prática, o que ocorre é a venda dos valores devidos e registrados como precatórios, com um deságio pelo recebimento do valor de forma antecipada. Existem já diversos fundos especializados nesse nicho, muitos deles ligados a tradicionais instituições financeiras e outros mais autônomos.

Bom, a quarta e a quinta alternativas vislumbradas dependem de uma mobilização do particular previamente à existência do título executivo judicial e talvez até mesmo do próprio contrato. Isso porque uma delas seria a execução de garantias que necessariamente precisariam de ter sido previstas contratualmente.

Com isso em mãos, não se teria dúvidas, em razão do princípio da especialidade, de que elas deveriam ser executadas a despeito do uso do regime tradicional de precatórios. Sobre essa alternativa, o artigo 163 da Constituição, especificamente o seu inciso III, determina que a concessão de garantias pelas entidades públicas será regulada por lei complementar.

Tem-se aqui uma norma de eficácia contida que apesar de autorizar a concessão de garantias pelo poder público depende da sua regulamentação. Esse é o caso, por exemplo, da lei que regula as parcerias público privadas que dispõe de forma expressa isso em seu artigo 8º.

Por fim, a quinta e última alternativa se refere à elaboração de um pedido estratégico no requerimento de arbitragem, de forma a afastar uma sentença puramente condenatória. Tendo em vista que o regime de precatórios se aplica tão somente às sentenças de natureza condenatória, caso seja possível compensar obrigações estabelecidas pelas partes, ter-se-á uma sentença declaratória que poderá acomodar eventual indenização.

Seria o caso, por exemplo, da análise de um pleito de reequilíbrio contratual, em que a execução do contrato ainda está ocorrendo e ainda existiriam pagamentos pendentes ao particular. Nesse caso, poder-se-ia pleitear pela revisão do valor desses pagamentos de forma a acrescentar essa eventual indenização ou mesmo revisão.

Interessante notar que mesmo inexistindo a necessidade de uma regulação que autorize a elaboração desse tipo de pedidos, o Decreto nº 10.025, popularmente conhecido como Decreto dos Portos, estipulou em seu artigo 15 que o pagamento de sentenças condenatórias ocorrerá pelo regime de precatórios, mas que isso não impede que “instrumentos previstos no contrato que substituam a indenização pecuniária, incluídos os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro”.

Essa, portanto, também parece ser uma alternativa viável e extremamente eficaz, tendo em vista que seu efeito será imediato no contrato ainda em curso. É preciso apenas, contudo que os advogados estejam atentos a essa discussão para a cautela devida na redação dos pedidos.

[1] Pesquisa elaborada pela Professora Selma Lemes e intitulada “Arbitragem em Números e Valores”, publicada no ano de 2020, referente aos anos de 2018 e 2019.

[2] Artigo 100, CF.

[3] BRASIL. STF (Pleno). RExt 220906. Relator ministro Maurício Corrêa, 16/11/2000.

[4] BRASIL. STF (Pleno). Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 556. Relator ministro Cármen Lúcia, 14/02/2020.

[5] MAZZOLA, Marcelo; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Poder público não burla precatórios com pagamento voluntário em arbitragem. ConJur. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-dez-18/poder-publico-nao-burla-precatorios-pagamento-arbitragem?imprimir=1>. Acesso em 10/07/2021.

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A arbitragem nos contratos da Administração Pública e a Lei 13.129/2015: novos desafios. In: Revista Brasileira de Direito Público, nº 51, p.59-79, out./dez., 2015.

[7] CUNHA, Leonardo Carneiro da. Opinião 47. A Arbitragem e a Administração Pública. Disponível em <http://www.leonardocarneirodacunha.com.br/opiniao/opiniao-47-a-arbitragem-e-a-administracao-publica-2/.>. Acesso em 05/07/2021 e COUTO, Leonardo Lício. Parecer 58/PGF/LLC/2008. Processo Administrativo00407.001306/2009-57. Disponível em <http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:Vm3O0xzZ_twJ:www.agu.gov.br/page/download/index/id/25049633+&cd=1&hl=pt-BR&ct=clnk&gl=br>. Acesso em 05/07/2021.

[8] SÃO PAULO. TJSP (4ª Câmara de Direito Público). Ag. Inst. nº 2242173-94.2018.8.26.0000. Relator desembargador Luis Fernando, 08/04/2019.

[9] BRASIL. TST (3ª Turma). Agravo nº 00611-2008-001-10-00-5. Relator desembargador Douglas Alencar Rodrigues, 04/07/2011.

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